作者：汝州市人民檢察院 黃川川 劉玉林

　　一、基本案情

　　張某與關(guān)某夫婦共生育二個(gè)兒子：分別是張某偉及本案嫌疑人張某京。張某夫婦有位于汝州市某家屬院四排一號(hào)房產(chǎn)一套，該房產(chǎn)未辦理房屋所有權(quán)證書。張某去世后，關(guān)某、張某京夫婦、張某偉夫婦均居住在該房屋內(nèi)。

　　2014年元旦前后，張某京為從郭某處借款便通過他人制作了一張房屋所有人為張某京，房屋坐落為汝州市某家屬院其現(xiàn)住房的假房產(chǎn)證。

　　2014年1月16日，張某京做生意為名，以該假房產(chǎn)證作抵押，向郭某借款10萬(wàn)元，約定2014年4月16日還款。郭某扣除利息及手續(xù)費(fèi)后，張某京實(shí)際收到借款88000元。

　　2014年4月初，張某京歸還郭某20000元現(xiàn)金后，不再歸還郭某欠款。2014年6月份，郭某向汝州市公安局報(bào)警。2014年10月份、11月份，經(jīng)郭某多次到其家中催要，張某京又兩次通過銀行轉(zhuǎn)賬方式歸還郭某共計(jì)10000元。2015年12月7日，張某京被汝州市公安局民警抓獲，當(dāng)日，張某京近親屬再次歸還郭某20000元現(xiàn)金。

　　二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　張某京使用偽造的房屋所有權(quán)證書，從郭某處借的88000元現(xiàn)金，之后經(jīng)郭某多次催要，張某京才予以歸還部分欠款。張某京的行為如何定性，存在不同觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)：張某京的行為構(gòu)成民事欺詐。理由是：張某京在客觀上居住在汝州市某家屬院四排一號(hào)房屋內(nèi)，僅是沒有對(duì)該房屋沒有處分權(quán)，雖然其采用了欺騙的手段從郭某處借款，但在郭某向汝州市公安局報(bào)案至被抓獲期間，經(jīng)郭某催要，也對(duì)郭某償還了一部分欠款，主觀上沒有非法占有故意，僅是履行不能，其行為應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐。

　　第二種觀點(diǎn)：張某京的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：張某京使用偽造的房屋所有權(quán)證書，使郭某產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)。在郭某向汝州市公安局報(bào)警后，張某京在被逼無(wú)奈的情況下僅通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式歸還部分欠款，無(wú)歸還的誠(chéng)意和實(shí)際行為，應(yīng)認(rèn)為其在主觀上存在非法占有故意，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而非民事欺詐。

　　三、評(píng)析意見

　　近年來，類似案件在司法實(shí)踐中多次發(fā)生，各地司法機(jī)關(guān)定性不一，理論上更是存在爭(zhēng)議。而案件的定性直接影響嫌疑人是否受到刑罰的打擊，并且同案不同罰的情況不僅無(wú)法體現(xiàn)司法實(shí)體的正義，更可能招致當(dāng)事人乃至社會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)公信力的質(zhì)疑，所以，有必要探究嫌疑人在侵財(cái)詐騙案件中詐騙犯罪與民事欺詐的異同，以便準(zhǔn)確定罪處罰。

　　筆者認(rèn)為張某京的行為構(gòu)成詐騙罪而非民事欺詐。

　　(一)詐騙罪與民事欺詐的含義

　　《刑法》第266條規(guī)定，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的，是詐騙罪。而民事欺詐是指在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方做出錯(cuò)誤的表示的行為。詐騙罪與民事欺詐不是對(duì)立關(guān)系，而是特殊與一般的關(guān)系。換言之，詐騙罪與民事欺詐的關(guān)系，如同男人與人的關(guān)系、汽車與財(cái)物的關(guān)系。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實(shí)際上只能是詐騙罪與不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐的界限。于是，問題便在于：以什么為標(biāo)準(zhǔn)將民事欺詐中構(gòu)成詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處?顯然，凡是符合了詐騙罪的犯罪構(gòu)成的行為，就成立詐騙罪。

　　(二)詐騙罪和民事欺詐的共性

　　詐騙罪和民事欺詐行為具有某些相同的表面特征，這是詐騙罪和民事欺詐之所以會(huì)讓人產(chǎn)生混淆的原因。概括起來，主要有兩方面，即二者都有欺騙行為并都給對(duì)方造成了一定經(jīng)濟(jì)損失。

　　1、欺騙行為的存在使詐騙罪和民事欺詐行為具備了最不易區(qū)分的特質(zhì)，也是干擾我們認(rèn)識(shí)事物本質(zhì)的迷霧。常見的欺騙行為如虛構(gòu)事實(shí)、夸大事實(shí)、隱瞞事實(shí)等。

　　2、詐騙罪和民事欺詐行為都給對(duì)方造成一定損失。給對(duì)方造成一定的經(jīng)濟(jì)損失是詐騙罪和民事欺詐行為共有的特征，否則不具有社會(huì)危害性。

　　(三)詐騙罪與民事欺詐行為的本質(zhì)區(qū)別

　　雖然詐騙罪和民事欺詐行為具有令人混淆的特征，但仔細(xì)分析，二者還是有許多本質(zhì)不同。這些本質(zhì)區(qū)別是劃分詐騙罪與民事欺詐的分界線。

　　1、主觀目的不同。主觀目的是從客觀行為推斷出來的，《刑法》對(duì)詐騙罪目的規(guī)定的很明確，即以非法占有為目的，具體來說是行為人不打算付出任何代價(jià)或做出任何勞務(wù)，即取得對(duì)方信任而非法占有財(cái)物。民事欺詐行為一般來講是用夸大事實(shí)或虛構(gòu)部分事實(shí)的辦法，借以創(chuàng)造履行能力而為欺詐行為以誘使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達(dá)到謀取一定利益的目的。本案中，張某京使用偽造的房屋所有權(quán)證書，誘使郭某陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并在欠款到期之后僅主動(dòng)歸還欠款20000元，剩余欠款在郭某報(bào)警并多次催要的情況下才予以歸還10000元，且無(wú)證據(jù)能夠證實(shí)張某京所借錢款用于做生意，因此，可以判斷張某京在主觀上存在非法占有剩余68000元的故意。

　　2、客觀行為不同。詐騙罪和民事欺詐不僅在主觀故意方面是不同的，而且在客觀表現(xiàn)方面也是不同的，其實(shí)主觀故意和客觀行為是相互呼應(yīng)的。對(duì)客觀表現(xiàn)的不同，筆者又將其細(xì)分為欺騙內(nèi)容不同、履行承諾的實(shí)際行為不同以及承擔(dān)責(zé)任的方式不同。

　　(1)欺騙內(nèi)容不同。詐騙罪和民事欺詐行為都虛構(gòu)了一些事實(shí)情況，筆者將這些事實(shí)分為基本事實(shí)和輔助事實(shí)，或曰主要事實(shí)和輔助事實(shí)?；臼聦?shí)是決定相對(duì)方做出判斷的主要依據(jù)。如果行為人虛構(gòu)了基本事實(shí)，則對(duì)方不能了解行為人的主要情況，所做出的相應(yīng)行為是建立在完全虛假的事實(shí)基礎(chǔ)上的。而輔助事實(shí)則是一些細(xì)枝末節(jié)的情況，不足以影響相對(duì)方的判斷。案例中，張某京偽造房屋所有權(quán)證書，以顯示自己的還款能力和還款保障，這個(gè)偽造的事實(shí)是被害人借錢給他的前提，如果被害人知道他沒有房產(chǎn)可用以抵押，是不會(huì)借錢給他的，這即是張某京偽造了基本事實(shí)，而這個(gè)他偽造的事實(shí)足以影響被害人的判斷。

　　(2)履行承諾的實(shí)際能力和行為不同。詐騙罪的行為人根本不打算實(shí)現(xiàn)自己的任何承諾，也沒有能力實(shí)現(xiàn)承諾。很多人認(rèn)為主觀上有無(wú)非法占有的目的是詐騙罪和民事欺詐行為區(qū)別的關(guān)鍵所在。筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)橹饔^目的是通過客觀行為推斷出來的，沒有客觀行為則無(wú)法了解行為人的主觀目的;另外行為人的主觀目的是不確定的，也許一開始是想非法占有，但后來又放棄了這個(gè)念頭，也許一開始沒有非法占有的故意，但后來見利忘義，產(chǎn)生了非法占有的故意。因此，筆者認(rèn)為區(qū)分詐騙罪與民事欺詐行為的關(guān)鍵應(yīng)該是履行承諾的實(shí)際能力和行為。只有履約的實(shí)際能力和行為才能決定行為人的主觀目的，也才能正確區(qū)分民事欺詐行為和詐騙罪。案例中的張某京在欠款到期后，未全部歸還所有欠款，也沒有能力歸還所欠的剩余欠款，在被害人催要時(shí)甚至無(wú)法找到他本人，因此可以認(rèn)為其根本不打算歸還全部欠款。也就是說張某京既沒有履行承諾的能力，也沒有履行承諾的行為。

　　(3)承擔(dān)責(zé)任的方式不同。是否積極的承擔(dān)責(zé)任不能作為決定民事欺詐行為與詐騙罪的界限，只可以作為參考因素。之所以如此，是因?yàn)楹芏嘣p騙罪暴露后，行為人為逃避法律制裁，都有承擔(dān)責(zé)任的行為。但是一般來說，民事欺詐行為人本來就不具有非法占有的故意，因此總是積極的承擔(dān)責(zé)任，是主動(dòng)的承擔(dān)。而詐騙罪的行為人則是迫于法律的威懾，而不得不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，是被動(dòng)的承擔(dān)。案例中，張某京根本就沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，所以也就談不上主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任了，事實(shí)上張某京對(duì)被害人的追債一直是采取躲避的手段。

　　四、結(jié)論

　　民事欺詐雖然在客觀上表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，但其欺詐行為仍在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)，仍應(yīng)由民事法律、政策來調(diào)整。詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，應(yīng)由刑法來調(diào)整。民事欺詐行為與詐騙罪雖然具有本質(zhì)區(qū)別，但也不是截然對(duì)立的，有時(shí)在特定情境下會(huì)發(fā)生互相的轉(zhuǎn)化?？梢詮拿袷缕墼p行為轉(zhuǎn)化為詐騙罪，即行為人一開始并沒有非法占有的故意，而且也積極履行義務(wù)，但可能因客觀情況變化，或因其他原因，行為人逃避或拒絕履行義務(wù)，非法占有對(duì)方的財(cái)物;也可以從詐騙罪轉(zhuǎn)化為民事欺詐行為，即行為人一開始以非法占有為目的，并虛構(gòu)了事實(shí)，但后來因主觀或客觀原因，行為人放棄了犯罪念頭，積極履行民事義務(wù)。因此，判斷是否構(gòu)成詐騙罪不應(yīng)只關(guān)注某個(gè)點(diǎn)，而應(yīng)該綜合整個(gè)案情，從全局來看。

　　概而言之，是否具有非法占有的目的、欺詐程度如何、有無(wú)履約能力以及是否有實(shí)際履約行動(dòng)等等，都是據(jù)以考察行為人罪與非罪的事實(shí)，而且必須把這些因素結(jié)合起來判斷，其中任何一個(gè)因素都不可單獨(dú)作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

　　通過以上對(duì)詐騙罪和民事欺詐行為的分析，結(jié)論是很明顯的，案例中的張某京的行為構(gòu)成詐騙罪，而不是民事欺詐。